法律经济分析 读书笔记.docx

0 阅读书目:《法律的经济分析》(斯蒂文· 萨维尔著,柯华庆译),中国政法大学出版社, 2009. 第一部分:本书的构造和基本观点全书共有九章,除第九章为推荐书目之外,其余八章构成本书的核心内容。这八章可以划分为四个部分,第一部分即第一章,主要交代作为社会欲求的法律经济分析的方法,探讨描述性问题——法律规则对人们行为的影响,以及规范性问题——法律 1 规则的社会欲求性。同时,这一章还简单交代了法律经济分析方法与其它方法相比而言的独特之处:运用模型,行为人假定和明确的社会福利标准。第二部分包括第二章至第六章,主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法律行为分析之中,涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法(包括刑法)。第二章讲财产法,主要涉及无主财产的“发现即所有”原则,买卖交易下的登记制度或者原是所有权规则和善意第三人规则。解决财产使用中的外部性问题的办法有谈判、市场和法律规则,这些办法的比较优势依赖于具体情形。另外,作者对“公共物品”进行了论述,假设理想供给的状态,政府在供给时需要分析产品的收益与成本信息。对公共财产的取得和使用,作者从边际成本的角度论证了信息财产权中的知识产权的合理性:创作者可以凭借财产权对产品形成垄断,起到激励作用;专利权和版权中的时间限制显示了提供激励与减少垄断之间的妥协。第三章论述针对侵权的法律规则。作者将事故类型化,分成两种主要形式——单边事故和双边事故,两类当事人——侵害者与受害者,两类责任规则——严格责任和过失责任,考察责任制度与保险规则还有行政成本,对当事人在事故中的谨慎程度和激励水平(具体条件和结论,详见下文论述)。第四章主要是分析合同法规则的后果和社会欲求性。作者将合同定义为当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为, 这些行为可以作为各种条件成立时的函数(function) 。他认为合同由法庭执行,法庭可以确认合同的成立( 包括解释合同, 填补合同的漏洞和解决模凌两可问题) 和解决违约( 包括制裁和赔偿“救济”) 。法庭可以实施的制裁: 强制违约方支付损害赔偿金给另一方, 坚持完全按照合同规定履行( 即特定履行,specific performance) ,也可以推翻合同。法庭的目标就是社会福利的最大化。作者特别讨论当事人赔偿金计算方法在履行激励中的作用。第五章介绍了民事诉讼,作者从三个环节来考虑问题:第一, 潜在的原告是否会对被告起诉讼;第二, 如果提起诉讼, 原告与被告是否决定和解;第三, 当事人如果不能和解, 将进入审判程序。在起诉阶段,他认为诉讼的社会收益与私人收益不同, 会导致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成本的过量诉讼。理论上, 国家可以纠正私人决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡。为了确定诉讼是否是社会所欲求的, 2 国家必须不仅仅确定诉讼双方的诉讼成本而且还需要确定预期诉讼的威慑效果。国家需要计算出预防措施的性质及其机会成本。在和解阶段,假设原告与被告对于审判结果都已经形成了某种程度上的信念。两个考察变量: 第一, 考察原告的保留金额(reservation amount), 原告能够在和解中接受的最小金额。该保留金额等于审判中的预期所得减去进行审判的成本。第二, 考察被告的保留金额, 被告在和解中愿意支付给原告的最大数额。等于审判中的预期损失加上他付出的审判成本。如果原告的保留金额少于被告的保留金额, 对双方有利的和解就是可能的: 介于这两个数额之间的任何和解对于双方来说都比审判要好。只要原告与被告估计预期审判结果的差距不超过他们的审判成本之和, 相互有利的和解就会存在。第六章探讨公共执法,即法律的公共执行(public enforcement of law) 由巡官、税务官、警察、检察官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体。作者搭建基本的分析框架: 假设个人( 或公司) 一般理性地选择违法犯罪, 违法会同时获得利益和面临风险。一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算, 考虑可能得到的与可能面临制裁的概率、方式和等级, 如果改善他的预期状况, 他就会违法犯罪。假定罚款对社会没有成本, 因为仅仅是金钱的转移, 而监禁涉及正的社会成本, 因为它涉及监狱的运行和监禁的负效用(disutility) 。执法机关的问题, 通过选择侦查的概率、惩罚的等级、制裁的方式和责任规则等来追求社会福利最大化。作者首先假设侦查概率不变, 考察最优的执法。问题: 在严格责任和过错责任下制裁的方式与等级, 以及怎么比较两种责任规则--严格责任和过错责任。当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定, 应当实施的最优执法制度。如果制裁的概率较低,国家可以降低执法成本。为了避免较低的制裁削弱威慑, 制裁的力度就必须提高。如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实现威慑, 那么就应该只使用这一种措施。如果实