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论行政补救方式
[内容提要]本文认为，行政法的精神在于维护行政主体与相对人之间的服务与合作关系，违法行政行为破坏了这种服务与合作关系，因而对违法行政行为及其法律效果必需予以补救。对各种不同的违法行政行为，必需采纳相应的补救方式。力。
（一）补正
违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。这类行为主要有：第一，应告知的行政行为未告知的或错误告知的（但没有把行政行为所设的权利义务告知相对人的，应认定该行为不存在）；其次，应补充的行政行为未补充的；第三，应追认的行政行为未经追认程序的；第四，行政主体的内设机构、临时机构、派出机构或行政人员以自己名义实施行政行为的；第五，应说明理由的行政行为未说明理由的；第六，应受领的行政行为未经受领的；第七，应参加程序的当事人未参加的；第八，行政行为的文字有错误、行政首长未签署或行政主体未加盖印章的，等。
我们认为，程序上违法的行政行为也应予以法律补救。由于，个别的程序上违法行政行为的存在可能无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必使行政行为丢失公正性、精确     性、可接受性和效率性，就难以维持行政主体与相对人之间的沟通和信任。但是，行政法究竟是以公共利益为本位的法，行政行为终究是行政主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示。只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着肯定的错误，不能适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的爱护。否则，公共利益所要求的行政效率就无法得到保障；并且，法律对行政行为在程序上的要求，归根结蒂是为了使行政行为在实质上的合法。因此，对程序上违法行政行为的补救，我们应采纳既能爱护已作合法、公正意思表示又能补救其程序上违法性的方式。这种补救方式就是补正，目前已为各国（地区）的立法所普遍采纳。
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对程序上违法的行政行为，行政主体自己发觉的可自行补正；在行政复议或行政诉讼等行政救济中经审查后发觉的，由有关国家机关依法责令行政主体补正。经补正的行政行为，与合法行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。但是，应补正的行政行为在补正前或者行政主体拒绝补正的，除个别状况外，不具有法律效力。
应当指出的是，现行《行政复议条例》第42条第4项规定，“违反法定程序影响申请人合法权益的”详细行政行为
，应当撤销。现行《行政诉讼法》第54条第2项也有类似的规定。我们认为，这里的“影响申请人合法权益”，假如是指意思表示本身或行政行为内容上的违法性、显失公正，就不应将该行政行为认定为程序上违法的行政行为，而应将其认定为实质上违法的行政行为，按有关条款予以撤销、宣告无效或变更。假如它是指程序上违法的行政行为给相对人所导致的某种不利法律效果，如因详细行政行为未告知相对人而导致相对人某种可得利益受损失的，则不属于行政行为本身的法律补救，而属于行政行为结果的法律补救；不应采纳撤销的补救方式，而应采纳赔偿、转换等补救方式。因此，这一规定无论属于上述两种状况中的哪一种，都是不科学的。但我国的解释法理论却并没有区分上述不怜悯形，而一概予以认可或认同。这也是解释法学之不足。
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（二）履行
行政行为可分为作为和不作为两种，违法行政行为也可以分为违法作为和违法不作为两种。违法的不作为又有两种情形，即默示的违法不作为和明示的违法不作为。默示的违法不作为，如对相对人的申请不予答复等，是在特定法律事实发生时为保障相对人的合法权益而对行政主体意思表示所作的一种法律推定，事实上行政主体并未作意思表示也并不具有行政行为的外观形式，不能采纳撤销等补救方式。由于“在这种状况下，就使维持判决和撤销判决失去了实质性内容和特定对象，所以，对其进行判决维持或者判决撤销都是毫无意义的”。明示的违法不作为，如拒绝相对人的申请、对相对人的申请裁定不予受理等，具有行政行为的外观形式，可采纳撤销等补救方式。但是，违法的不作为，是一种行政主体不履行或拖延履行法定职责的行为。明示的违法不作为，尽管在程序上已履行了职责、作出了相应的行为，但并未履行实体上的职责、使相对人的人身权和财产权得到切实爱护。仅仅采纳撤销等补救方式，并不能达到使行政主体准时履行法定职责的补救目的，反而会提高行政救济的成本。因此，明示的违法不作为的法律补救，除了撤销外，还应当适用履行这一补救方式。有人认为，履行只“适用于申请许可证、执照案件中的行政机关不予答复的行政行为，而不能适用于拒绝颁发的行政行为”。这就把履行限制在行政许可中默示的违法行政行为补救这一狭窄空间了，并没有全面、精确