论表见代理.doc

1
目 录
内容摘要 2
关键词 3
论表见代理 4
一、表见代理的概念和设立表现代理制度的意义 4
（一）表见代理的概念 4
（二）设立表见代理制度的意义 4
二、表见代理的构成要件 5
（一）无权代理人以本人名义进，方敢进行交易，方能确保交易安全，则不能适应现代市场经济简便、迅速、高效的要求。在无权代理中，交易如果常常因被代理人单方面的任意而被否认，这不仅会造成社会财富的不必要浪费，而且有违市场经济条件下法律所倡导的效率原则。而建立表见代理制度则可以克服上述弊端，维护代理制度的信誉及其固有功能，促进社会交易。[3]
5
3、表见代理制度可以弥补代理制度的功能性缺陷。表见代理产生之前的代理制度仅设有权代理和无权代理两种形态。表见代理的设置，使无权代理制度一分为二：即狭义无权代理与表见代理。而表见代理侧重于保护相对人的利益。自此，被代理人和善意相对人的利益均得以在代理制度中寻到法律保护，代理制度也趋于完善。
4、表见代理可以衡平交易动的安全与静的安全之间的利益冲突。促进了代理制度作用的发挥。
二、表见代理的构成要件
关于表见代理的构成要件，法学界看法不一，有人认为应当放宽表见代理的构成要件，有人认为应当严格限制。笔者认为在确立表见代理的构成要件时，必须以表见代理制度的法律意义和设立表见代理制度的法律价值选择为导向。由于表见代理制度的法律意义在于维护交易的安全和交易秩序等社会公共利益，其价值选择是实现当事人利益的法律平衡，即要保护相对人的利益，又要兼顾本人的利益。因此，表见代理的构成要件不应过于宽泛。[4]根据《合同法》第49条的精神以及我国的司法实践，笔者认为表见代理应具有如下构成要件：
（一）无权代理人以本人名义进行民事行为
“所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。”由此可以看出表见代理属于广义的无权代理，只能在无代理权而从事代理行为的情况下发生。因此，作为表见代理构成的表面要件是，要求代理人没有获得本人的授权，却以本人的名义为法律行为。如果代理人获得了本人的授权，即使授权不明，也不发生表见代理的后果。另外，由于表见代理不同与隐名代理，表见代理应符合一般代理的表面特征，即代理人以本人名义为法律行为，否则不能将本人引入至表见代理的法律关系，更谈不上让本人承担法律责任的问题。
（二）第三人有合理的理由相信行为人的权利外观
权利外观是指本人的授权已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了本人授权。即表见代理的客观要件。
在表见代理的情况下，法律将使本人（名义上的被代理人）对于善意的相对人承担被代理人的责任，其目的在于维护交易安全。尽管在表见代理的情形下，代理人并无代理权，但从表面上能够使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有合理代理权。因为法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围，也不能责成本人必须随时向公众公示其代理人及其权限。而相对人也只能凭代理人持有的授权委托书或本人的某些行为来判断代理人是否具有代理权，这样才能从事正常的交易。所以，只要相对人已经对行为人产生合理的信赖，即信任代理具有合理代理权，构成权利外观，则可能形成表见代理。
6
应当注意的是，在确定权利外观是否存在，不能从事后本人的行为或事后本人与行为人之间发生的关系来确定。关键是要从相对人在与行为人进行民事行为时是否有理由相信的角度来考虑。只有在相对人已经且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。
（三）相对人主观上是善意的且无过失
相对人主观上是善意的，才应当使相对人受到保护，如果为恶意，则应当自己承担无权代理的后果。何谓相对人具有善意？一种观点认为善是相对恶意而言的，就是指相对人不知道且不应当知道某种情况（例如，不知道且不应知道代理人并无代理权的）则构成善意。另一种观点认为善意是指主观上无过失。笔者认为，王利明教授对善意的界定较为准确，“所谓主观上的善意，是指相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权”。确定相对人是否具有善意。一方面是指相对人不知无权代理人未获得授权。所谓不知是指在当时的情形之下，由于权利外观的形成使相对人根本不可能怀疑其未获授权。另一方面，相对人不应当知道无权代理人未获得授权。还应当指出，相对人必须是在与无权代理人从事交易时有理由相信。如果是在交易时没有理由相信，而是以后才有理由相信，则不能认为相对人主观上是善意的。
将相对人的善意作为表见代理的构成要件的同时，还应当强调相对人的无过失。有的学者认为，只要相对人是善意无须考虑相对人是否有过失。笔者认为，法律保护正当的信赖，不能保