论股东派生诉讼中被中告的范围(1).doc

1 论股东派生诉讼中被告的范围(1) 关键词: 股东派生诉讼被告衡平内容提要: 对于股东派生诉讼被告、尤其是我国公司法中的“他人”的范围,并没有明确而具体的规定。该制度的衡平法性质、经营监督功能以及诉讼成本和司法的局限性等确定该种诉讼被告范围的基本参数, 决定了应按照功能等值的思路确定“他人”的范围,将股东派生诉讼的被告限定在公司经营层无意或无力起诉的人范围之内。一、引言现行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)引进了股东派生诉讼制度,根据《公司法》第 152 条第 1款, 董事、监事、高级管理人员无疑可以成为该种诉讼的被告, 但同条第 2 款规定“他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损失的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”如何确定这里的“他人”的范围, 却是一个需要 2 认真对待的问题。不仅如此, 域外立法关于此问题的立场, 也有以美国为代表的自由式和以日本为代表的限制式之别, 而并非定于一尊。对这一问题的不同回答直接决定着股东派生诉讼的适用范围, 进而影响该制度的功能发挥。本文首先分析了股东派生诉讼制度的规范性质、功能、诉讼自身的局限性, 并以此作为确定其被告范围的基本参数, 进而得出了关于股东派生诉讼被告范围、特别是《公司法》规定的上列“他人”范围的具体结论。二、参数之一:股东派生诉讼制度的衡平法性质及其适用上的补充性股东派生诉讼制度渊源于英美法系的衡平法,该制度自产生以来, 无论从其产生背景, 还是从实际运作情况及功能发挥角度观察, 一直表现为救济公司人格独立及由其衍生的资本多数决、公司经营权独立等公司法核心制度不合目的性的对应性安排。相对于公司法的核心制度安排, 股东派生诉讼制度的规范性质属于衡平性规范。衡平法和衡平性规范的目的是救济普通规定的不足。衡平( equity )一词主要有三种含义:它最普通的含义是正义的代名词,表示“平均”、“公平”;其次是法律技术上的含义, 3 指当法律规定僵化而不能适应社会需要时, 对之进行补救的一种特别方法; 第三个含义则是专指英国法律中通过大法官的司法活动发展起来, 旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。(P46) 衡平不仅既是一种价值追求, 又是一种法律技术手段, 而且表征着具有某种特定品格的法律规范,即为追求作为价值的“衡平”,通过作为技术手段的“衡平”, 形成了“衡平”法。也就是说“除了把衡平当作公正使用的方法之外, 它还被用来使某些改变法律规则之效力的一般原则特定化”。(P12) 衡平性规范的功能在于沟通一般正义与个别正义。社会关系的一般性、共相与法律的普遍性相得益彰;而其个别性、殊相则可能使普遍性遇到困难。在前一种情况下, 法律的适用一如其目的, 是实现正义的工具; 在后一种情况下, 法律的适用却与其价值发生背离, 成为正义的敌人。(P138) 早在古希腊, 亚里士多德就提出用衡平方法纠正法律规定的这种不合目的性。(P11)1473 年后,衡平方法广泛应用于英国纠正普通法过于苛刻及严重的形式主义的实践中, 诉讼当事人直接向国王的申诉, 由国王交由枢密大臣处理, 枢密大臣以自己的名义作出判决,并因此发育出英法在与普通法发生冲突时, 具有居上的效力, 衡平法院能发出禁制令阻止当事人继续进行在普通法院的诉讼或阻 4 止他强制执行胜诉判决, 但在适用范围方面, 衡平法是补充法、衡平法追随普通法, (P1-2) 通常情况, 普通规范具有适用上的优先性, “法官不得向衡平性规范逃避”。只有普通规范适用于个案, 尤其是保护权利方面, 严重背离法律的根本目的时,才能撇开普通规范,直接根据衡平性规范判案,衡平性规范成为凌驾于普通规范之上的判决依据。即便如此, 衡平法依然承认并强制执行普通法上的权利与义务, 只是进一步承认并强制执行其他的权利与义务。(P2) 股东派生诉讼正是运用衡平方法矫正公司核心制度安排不合目的性的产物。公司法发展的早期, 基于公司人格的独立性,公司和股东利益的保护长期以来一直遵循“多数原则”, 在对董事或股东或其他人因违反义务而对公司实施了不当行为要求赔偿或恢复所提起的诉讼中适格的原告是公司。任何个人或少数股东均不能针对这种行为提起诉讼, 这种诉讼权利属于公司专有。法院也不会支持少数股东或任何个人基于这种理由而提出的诉讼请求, 介入公司内部事务。 Foss v. Harbottl e 一案则将这些制度安排进一步作了明确, 该案由“多数原则”发展出两个相关的基本原则( principles ), 其一为“适当原告”( proper plaintiff ) 原则, 对于针对公司的不法行为, 公司应该以自己的名义和自己的人格或者是以法律指定的公司代表人的名义起诉。其二为“内部管理”( interna