担保法司法解释评析中.doc

1 担保法司法解释评析我主要讲两个问题:第一, 是担保法司法解释所作的规则创新;第二是其存在的不足。下面谈第一个问题,担保法司法解释的规则创新。我认为主要有以下创新: 第一,澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面: 1. 明确了反担保的规定反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保,司法解释主要明确了两个问题:一是反担保人的范围, 担保法司法解释规定反担保人可以是债务人, 也可以是债务 2 人之外的其他人。二是反映担保的方式,《担保法司法解释》明确规定: “反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押, 也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。” 2. 合同变更对保证责任的影响关于合同变更与保证人的责任, 《担保法》第 24 条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的, 应当取得保证人书面同意, 未经保证人书面同意的, 保证人不再承担保证责任。”对于这一规定, 实践中的理解很不一致。有人认为, 凡变更主合同的, 未经保证人书面同意, 保证人就不承担保证责任; 有人认为, 只有在主合同客体和内容变更时, 未经保证人书面同意的, 保证人才不承担保证责任; 还有人认为, 担保法规定的变更合同, 是指合同更新。对此,《担保法司法解释》第 30 条作了详细的说明, 这一解释可以分为三种情况第一, 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动, 未经保证人同意的, 如果减轻债务人的债务的, 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任; 如果加重债务人债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况,而没有包括合同标的的变更。因此, 变更合同标的的, 未经保证人书面同意的, 保证人不承担保 3 证责任。第二,债权人与债务人对主合同履行期限作了变动, 未经保证人书面同意的, 保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。第三,债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的, 保证人仍应当承担保证责任。例如, 主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更, 但双方并没有按照变更后的内容履行,虽然变更未经保证人的同意,保证人仍然应当承担责任。 3. 混合共同担保混合共同担保是对同一债权既有保证,又有抵押、质押担保的情况, 也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保,《担保法》第 28 条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任; 债权人放弃物的担保的, 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定, 实践中理解不一, 主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为,《担保法》第 28 条的规定, 应仅指保证和债务人提供物的担保的情况, 而不包括第 4 三人提供物的担保的情况。因为, 保证人和物上保证人都属于保证人, 在清偿上不应存在先后次序。那么, 在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下,应如何处理, 《担保法司法解释》第 38 条作了规定。该条规定: “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的, 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的, 承担了担保责任的担保人, 可以向债务人追偿, 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”这一规定, 不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位, 债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利,而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。 4. 超值抵押关于超值抵押, 《担保法》第 35 条规定: “抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后, 该财产的价值大于所担保债权的余额部分, 可以再次抵押, 但不超出其余额部分。”这一规定的不合理性, 已为学者所公认。但在实践中, 对于超值抵押的效力, 存在不同的看法。有人认为, 超值抵押将导致整个抵押合同无效; 有人认为, 超值抵押仅是导致超出抵押物价值的债权部分无效。这两种观点都不符合抵押权的基本原理。对此,《担保法司法解释》第 51 条规 5 定:“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的, 超出的部分不具有优先受偿的效力。”这一解释是十分合理的, 也不违反法律的规定。 5. 明确了动产质权中的交付占有的方式按照担保法的规定,动产质权的成立以动产的交付占有为成立条件。在物权法上, 交付除现实交付外, 还包括简易交付、占有改定、指示交付。那么, 在动产质权的设立中, 交付占有的方式有哪些,理论上有不同的看法。对此, 《担保法司法解释》第 87 条规定:“出质人代质权人占有质物的, 质押合同不生效; 质权人将质物返还于出质人后, 以其质权对抗第三人的, 人民法院不予支持。”这一解释明确了以占有改定的方式为交