法学方式抑或法律方式论文.doc

法学方式抑或法律方式论文.doc法学方式抑或法律方式论文
内容提要: 法学方法是研究和预设法律的方法,指向的核心是何谓正确的法律,有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法,不仅着力于实现既有正确的法律,还效命于正确地发现新法律,有关法律方法的学说是法律方法论。二者如果局限在领域上,则明晰可分,, 1655-1728)以前,德语中法学一词为Jurisprudenz,它直接采自拉丁语Jurisprudentia,仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后,法学又有一个新表达Rechts engeren Sinne),也就是Jurisprudenz,在第二章中用Methodenlehre der Jurisprudenz来表达其法学方法论, 但是,该书的标题却使用了一般认为指广义的法学Rechts des heutigen R mischen Rechts, 1840/1849)第1卷第4章对此也有系统论述。但是,仍沿用Methodenlehre der Rechts Canaris)。1993年,九十高龄的拉伦茨去世,卡纳里斯遵其先师拉伦茨的意愿,接手拉伦茨的《法学方法论》,略有增修,用原书名于1995年以师生名义编出学生版第三版。另还有人如恩吉施(Karl Engisch)则采用Juristische Denken(法律思维)之名,但内容主要也是谈法律方法。

(二)
经过了一段不长不短且不算轻松的语义旅程后,也不能以为统一在Juristische Methoden和Juristische Methodenlehre的称谓下各家就是奔向同一目的地。法律方法在自古罗马以来的漫长演进中,其范围在不断扩大,导致法律方法也存在着的广狭义之分。在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法,是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法,特别是制定法,这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系,这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说,法官的判决不外是“法律的精确复写”, 法官只需眼晴,他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。正是由于这一封闭法律观,自然法学说以为,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,从实证的法律规范中可推出具体的法律判决,(规范论的)法律实证主义以为,具体的法律判决同样可不考虑经验纯演绎地出自凭借立法者命令的法律得出,这两个冤家对头看似并无一致,而同时走进相同的方法论上的误区。
此狭义的法律方法的内容为法律解释,具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史(主观)和体系解释四准则,结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后(1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止),剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责,据此,狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。狭义的法律方法首先通行于民法领域,不在于民法的地位显赫,恐怕主要是诺伊曼所讲的:
“萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点,首先是民法,人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系,且因此能远离政治领域”。但现在法律远超出解决个人冲突的范围,与社会发展紧密相关。顺要明确的是,虽然拉伦茨说他的法学是