法治、罪刑法定与刑事判例法论文.doc

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.freeladelaw),而法官造法的方法,如同人驯犬一样,不是事先告诉人民什么是法,而是等待人民犯错,在犯错之后给予制裁。判例法实际上是溯及既往的法律,它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法,损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能。正因为如此,英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力。再次,“当某个问题再一次发生且又需要审判的时候,一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内,占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。”如果恪守遵循先例的原则,便会损害具体的妥当性;如果否弃先例,则因为溯及既往而有损预测可能性。
通过上述比较可以看出,成文法主义与判例法主义各自存在利弊。这是否意味着在制定刑法典的同时,将某种判例作为刑法法渊,就可以克服各自的弊害呢?
显然,在中国推行刑事判例法,意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法法渊。但我看不出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反,在两种法源同时存在的情况下,成文刑法仍然可能被随意解释,判例法的非民主性、溯及既往等缺陷同时表现出来。因为,判例法充其量只能填补刑法的空白或漏洞,而不能弥补成文刑法的其他缺陷。另一方面,判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷,无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。以判例法的缺陷为例,诚然,在法院作出某个判决并将该判决公布之后,公民也知道了什么是犯罪,也具有预测可能性。但问题是,作为法源的判决即“初见案件”的判决,却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚,已经侵犯了其自由。不知道有没有人会提出这样的建议:为了避免这种不合理现象,对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚,从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。然而,其一,行为人在该案件作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程,就是其自由受到限制的过程;其二,果真如此,法院实际上是公然立法,只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原理,当然也违背了罪刑法定原则。
实行判例法需要对法律历史的尊重与保守主义传统。霍尔姆斯的名言是众所周知的:“法律的生命不是逻辑,而是经验”。虽然这话是英美法的产物,但也适用于其他法系。不过,有些法系比其他法系更加有意识强调同过去的联系,更多地依赖传统的法律思想方式,而不管社会和经济如何变化,这方面当以英国为最。我国目前处于改革的时代,没有也不需要保守主义传统。我国的法律历史也难以称得上是限制国家机关权力、保障公民自由的历史;尊重法律历史未必能促进依法治国。
实行判例法还需要高素质的法官与富有权威的判决。“判例如此重要,以至成为英国法的一个渊源,主要原因之一是,较高级法院的法官们一般总是由学识很高的一些人组成的一个小而凝聚力很强的团体,他们有很大的独立性,能自由地发展法律而不受外界的压力,特别是政治压力。”我国的审判工作还不是一个非常令人羡慕的职业,法官素质还需要大力提高;从没有理由、没有权威性的判决不可能发现法律原则;即使某些判决具有理由与权威,但一般法官能否从中抽象出一般规则,还不无疑问。所以,实行判例法的主张并不现实。
那么,我们在固守成文法主义的同时,如何克服成文法的缺陷,从而真正实现罪刑法定原则,使刑法限制司法权力、保障公民自由呢?
由于成文刑法的局限