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2005 年 5 月当代法学第 19 卷第 3 期(总第 111 期)
May ,2005 Contemporary Law Review Vol. 19 , No. 3(Ser. No. 111)
论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性
刘希烈
(吉林大学法学院, 吉林长春 130012)
摘要: 存留养亲制度是中国封建社会独有的、普遍适用于社会各阶层的一种特殊法律制度, 它
的实行主要就是为了维护和体现封建伦理道德。从存留养亲制度的实行情况来看, 历代法典对存留养
亲都规定了严格的适用条件, 对存留养亲的犯人一般并不免除其刑罚, 司法实践中对存留养亲的适用
也是严格把握控制, 这使得存留养亲姑息、放纵罪犯的可能性被降至最低。而且在中国封建社会中,
由于存留养亲制度的存在, 使老、疾尊长得到奉养, 维护了家庭和社会的稳定, 更有利于感化和改造
罪犯, 更有利于封建君主进行统治。
关键词: 存留养亲; 封建伦理道德; 放纵罪犯; 价值
中图分类号: DF09 文献标识码: A
存留养亲是中国封建社会特有的法律制度之一, 它是指在死、流、徒罪犯人的直系尊长老疾
应侍而又家无成丁的情况下, 对符合条件者准许缓刑、换刑(也有时免刑) , 令犯人奉养尊长的
一种制度。存留养亲不象八议、官当等一些特权制度只适用于少数贵族官僚阶层, 它是普遍适用
于社会各阶层的一种特殊法律制度。
一、存留养亲制度存在的前提———封建伦理道德
从目前史料的记载来看, 存留养亲的事例最早出现在晋朝。《御览》六百四十六引臧荣绪
《晋书》: 咸和二年, 勾容令孔恢罪至弃市。诏曰: “恢自陷刑网, 罪当大辟, 但以其父年老而有
一子, 以为恻然, 可悯之。”①而存留养亲最早作为一种法律制度确立下来是在北魏, 《魏书·刑罚
志》中记载: 法例律: “诸犯死罪, 若祖父母、父母七十以上, 无成人子孙, 旁无期亲者, 具状
上请。流者鞭笞, 留养其亲, 终则从流, 不在原赦之例。”②北魏以后, 唐宋元明清的法典都明确
地将存留养亲制度规定于律典之中。一直到清末修律时, 存留养亲制度才被废除。
在清末修律中, 存留养亲制度遭到批判并被废除, 以沈家本为代表的“法理派”认为这种制
度导致的结果就是放纵罪犯。③但是, 一般来说, 某项制度之所以存在, 就是因为在当时的条件
下它具有一定的合理因素。而存留养亲制度在中国封建社会存在了大约 1500 年左右, 对于该制
度放纵罪犯的问题, 历代统治者不可能都没有注意到。那么为什么仍然要抛开这个因素不考虑,
而坚持实行存留养亲制度呢? 笔者认为只有一种解释, 就是在封建统治者看来, 有比惩罚罪犯更
作者简介: 刘希烈(1973 - ) , 女, 黑龙江宝清人, 吉林大学法学院讲师。
①《御览》六四六, 引臧荣绪,《晋书》。转引自瞿同祖著:《中国法律与中国社会》, 中华书局 1981 年版, 第 62 页。
②参见《历代刑法志》, 群众出版社 1988 年版, 第 218 页。
③沈家本在《寄文存·书劳提学新刑律草案说帖后》中特别提到: “嘉庆六年上谕论承嗣、留养两条有云: ‘凶恶之徒, 稔知
律有明条, 自恃身系单丁, 有犯不