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试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别
行江
    内容提要:类推、类推解释和类推适用,三者之间是什么样的关系,是否具有相同的涵义,在大陆法系和英美法系具有不同的理解。正确地理解三者的关系,对于认识类推解释与扩大解释的区别具有很大的帮助。类推解释与扩大解释的区分,是刑法学解释中一个重要的、复杂的问题。探究类推解释与扩大解释的区别标准,一直是刑法学家努力的目标。
    关键词:类推类推解释扩大解释区分标准

    类推解释与扩大解释的区分,是刑法学解释论中一个重要的、复杂的理论问题和实践问题。之所以说它重要,是因为两者的区分,往往关系到一个问题的解释是否违反了罪刑法定原则,是否侵犯了公民的人权,以及是否会放纵犯罪分子。之所以说复杂,是因为往往大多数人都知道两者的基本区分标准,但是到具体的实际问题中,却容易混淆。同一个解释,有的人认为是类推解释,有的人认为是扩大解释。在区分类推解释与扩大解释之前,有必要探究类推、类推适用和类推解释之间的关系。
   
一、概念的辨正
    什么是类推、类推解释和类推适用,以及这三者之间是否有区别,在理论界是一个颇有争议的问题。在我国大陆的理论中,往往将这三者混淆。例如,“类推,是指对刑法上没有明文规定的危害社会的行为,比照刑法中类似的条文定罪判刑的一种刑法制度。类推制度在我国古代刑法中就已经存在,称之‘比’,‘比附援引’。类推适用,是指对法律没有明文规定的事项,比附援引与其具兼似性的案件的规定。法律解释学关于类推适用与类推解释是否为同一概念。有肯定论认为,所谓类推解释,指对法律没有直接规定的事项,选择其关于类似的规定并加以适用,故亦称类推适用。”[1]在这里,类推、类推适用和类推解释是相同的概念。《法学大词典》中认为类推与类推适用是相同的概念,即“对法律上没有明文规定,比照类似的法律规定或法律原则处理案件的活动。”[2]但是类推解释与前两者不同,是指“法律没有明文规定的,比照处理类似本案的法律规定进行适用时所作的解释……类推解释是由于法律的空白而作的一种弥补性的解释。”[3]在刑法学界,也往往将三者不加以区分。例如,“类推,是对刑法没有明确规定的犯罪比照刑法分则最相类似的条文定罪量刑,它不是指对行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定,而是指行为人的行为不属于刑法分则条款已规定的任何类型化的罪行,因而应然不构成犯罪……类推适用不是根据正当程序的法的创造……类推解释由于与罪刑法定原则相冲突,因而被罪刑法定主义的国家所禁止。”[4]
    在我国台湾刑法学者中,也有一部分学者将类推、类推适用、类推解释相混淆。对于罪刑法定原则的派生原则,有的认为是“禁止类推适用”,[5]有的学者表述“类推(解释)禁止原则”,[6]有的认为“类推解释为于法律未规定之事项,就其他近似之法条,类推适用,此种类推解释亦非全无准据者,往往由于应付社会需要”。[7]在日本,也有学者将三者混淆。例如,“作为法律解释方法的类推解释或类推适用,是指法条所规定的内容,和该法条的适用上成为问题的,该法条中没有包含的事实之间,因为具有类似或者共同之处,所以将有关前者的法条也适用于后者”。[8]“类推,指扩充法律上规定的事项以推及类似的情况,是解释的一种方法……刑法上以罪刑法定的观点出发,不允许作类推解释”。[9]
    在英美法中,类推的概念与上述的表述不同。《牛津大词典》中这样表述:“通过类推(Analogy)的推理是这样的一种推理。如果甲原则适用于乙案件,目前这个案件在所有重要的方面都与乙案件相似,则甲原则也应该适用于目前这个案件。英美判例法中大量使用类推……类推从逻辑上讲,并非必然作出一个固定的判决,但是它是一种普通适用的方法。”[10]在《元照英美法词典》中也是同样的表述。“类推,亦类推类比,在同一问题没有先例可供遵循的情况下,法学家有权从受同一一般原则指导下的另一问题的判例中寻求答案,也即类推推理”。[11]美国学者凯斯•R•孙斯坦认为,“许多法律推理通过类推进行……在通常情况下,人们通过辨别以类推思维为基础的各种模式来了解这个世界。在法律发现的各种模式也有类推的渊源。”[12]
    从上面的资料来看,在我国和日本的刑法理论中,共推、类推适用、类推解释基本上是同一个概念,也是可以相互适用的。类推(类推适用、类推解释),是指对某一种事实没有规定时,将法律已经规定的情况解释为可以使用没有规定的情况。之所以我们反对类推,是因为“类推不是对某个词语的解释,看某种行为包括不包括在此解释内,而是以国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许,然后再设法找出类似的法条以资适用。”[13]但是在英美法系中,类推,被认为是人们采取“举一反三”、“触类旁通”、类比推理的方式认识客观事物的一种思维方式。