《公证法》立法的若干题目探讨.doc

《公证法》立法的若干题目探讨
现行《中华人民共和国公证暂行条例》自发布以来已实行了23年,其中很多已经明显不适应当今的需要。因此,公证法出台日渐高涨,而且已经被列进了十届全国人大常委会立法规划。笔者曾有幸参加了国务院法制办公室和***组织的《中华人民共和国公证法》(送审稿)的立法研讨会,有机会参与研讨《公证法》立法的一些重大,而对这些重大题目的正确的把握是建构先进的、适合本国国情的公证制度的条件,本文试图就这些重大的基础题目发表看法,以期推动我国公证立法的完善。一、公证的性质与作用公证的性质是设置公证制度的基础性题目,它从整体上决定着公证制度的建构。从世界的发展潮流看,各国大多倾向于将公证看作提供社会公信力的活动,公证的公权性正在淡化或逐渐消失。而我国一般以为公证是一种国家证实活动,公证权是国家证实权,公证机构是依照国家授权履行国家公证职能的机构。从公证的起源看,公证人源于犹太、埃及、希腊等地的法院等官署的书记,这是一种公职职员。大陆法系各国基本秉承了这一传统,延续了公证的公权性质。固然很多国家的公证人隶属于教会,但这并不能否认公证的公权性质,由于教会在很多国家曾经扮演着公共职能的角色、甚至是统治者的角色。当然,这些国家公证的公权性较弱,公证的效力也相对较弱。在我国夸大公证的公权性是符合我国国情的,不宜“随波逐流”,盲目淡化公证的公权性质。假如将公证看作是纯粹民间活动,由于文化传统等原因,我国的民众很难对民间公证产生信赖,这对公证事业的发展是非常不利的。因此,以公证的公权性加强公证的公信度,加强民众对公证的信赖度,有利于公证事业的良性发展。具体来说,公证的公权性体现在:公证机构是依照授权行使国家证实权的机构;公证具有较强的法律效力;司法行政机关对公证机构和公证员进行行政治理;在公证机构和公证员不能承担全部赔偿责任时,国家要承担一定的补充赔偿责任。当然,承认公证的公权性并不否认公证具有一定的自由性或者自由职业性,即公证具有双重属性。目前承认公证的自由性不仅可以将市场机制引进到公证中,而且也为以后公证的转轨奠定基础。公证的自由性体现在:公证机构既是受权于国家执行公务,又是从事法律服务的特殊中介机构;公证机构和公证人承担民事赔偿责任;建立民间的公证协会。关于公证的作用,公证正发挥着越来越广泛的作用。公证主要作为一种预防性的司法证实制度,其传统作用是保全证据、保障民事权利、预防纠纷、疏减讼源、稳定社会秩序,促进市场顺畅发展。由于社会的进步及公证制度的发展,除传统的功能外,公证还具有协助当事人创设新的法律关系或者法律状态,通过公证员行使阐明权,为双方当事人规划设计生活、生产或者经营。从另一角度来讲,公证的产生源于社会对信用的需要,公证制度在国家信用体系中占有重要的地位,完善的公证制度以其较强的公信力可以解决我国目前市场经济发展中的***题目。二、法定公证事项法定公证是指法律规定某些法律行为必须予以公证,否则法律行为不生效。我国实体法对于必须公证的事项规定非常少,在实体法未规定法定公证事项时,《公证法》规定法定公证事项有其必要性,可以填补实体法的立法空缺。但是范围不应过宽,过宽的法定公证范围势必导致公证业务极度膨胀,也必然使公证机构不堪重负,终极公证业的健康发展。同时,过宽的法定公证范围也意味着过多的国家干预,极易侵害市场自治与合同自由,不利于市场经济的发展