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论专利联营的反垄断法规制
摘要:专利联营是指两个或更多的专利权人为了相互间或向第三方许可其拥有的一个或一个以上专利权而达成的协议。专利联营兼具促进竞争和限制竞争的两面性。专利联营主要通过拒绝许可、超高定价、搭售、回授条款等来形成垄断。我国《反垄断法》应借鉴美国的立法和实践经验,以更好地规制专利联营的限制竞争行为。
关键词:专利权;专利联营;反垄断法;规制
中图分类号:N18文献标识码:A文章编号:1008-2646(2012)05-0119-06
一、专利联营的涵义及其对竞争影响
的总体评价

(1)专利联营的概念
专利联营是指两个或更多的专利权人为了相互间或向第三方许可其拥有的一个或以上专利权而达成的协议。①以是否对外进行专利许可为划分标准,专利联营可分为封闭式专利联营和开放式专利联营。封闭式专利联营的联营成员相互交叉许可②专利,却不对外授权许可。开放式专利联营不仅仅是联营内成员之间的交叉许可,还统一对外进行专利许可,通常是以专利打包的方式进行一揽子许可,且联营规定对联营内的专利估价和分配专利许可费的方法。开放式专利联营是当今主流的联营模式。MPEG-
2专利联营、3C专利联营、6C专利联营等都是开放式专利联营。
(2)专利联营中专利的分类
根据专利是否对联营具有决定性影响来区分,专利联营中的专利可以分为必要专利和非必要专利。必要专利是不能被替代的专利,是实现专利联营所涉及领域的产品必须得到授权许可的专利。必要专利包含技术必要性[1]9-10和商业必要性[2]233。非必要专利既包括生产某一产品或某项技术应用所需的但可以由其他专利替代的竞争性专利,也包括无效专利、过期专利等。
根据专利联营内专利之间的不同关系,联营中的专利可以分为竞争性专利和非竞争性专利。竞争性专利也称替代性专利,是指在市场中处于相互竞争关系的专利产品或专利方法。[3]专利联营中如果包含竞争性专利,就会减少正常的竞争。

专利联营是市场对“专利丛林”③现象的回应。专利丛林现象的存在对竞争及专利制度的正常运行会产生一定程度的负面影响,具体体现在:(1)由于专利权被过多地授予并分别由许多人所有,会产生专利权利用不足的“反公地悲剧”。(2)许可费叠加;(3)助长了阻碍创新的专利竞赛。[4]251-252为了克服专利丛林现象的种种弊端,专利联营应运而生。专利联营对市场竞争,有一定的积极效果,主要是清除障碍专利、降低许可成本、提高许可效率、减少侵权诉讼的风险和诉讼成本、分担技术开发的风险、[5]472推动技术标准的实施等。专利联营在促进竞争的同时,可能造成对竞争的消极影响,主要体现在以下方面:阻碍创新,掩盖专利联营中的无效专利;限制联营内专利权人之间的竞争,增加了联营内成员与联营外的专利权人共谋的可能性等[5]473。当专利联营对竞争的消极影响超过积极效果时,即需要对专利联营进行反垄断法的分析。
二、国外相关国家专利联营反垄断
法规制情况――以美国为例
鉴于专利联营可能对竞争产生的限制作用,它是以美国、欧盟为代表的各国反垄断法审查的重要内容之一。美国对专利联营有着历史悠久的立法和实践经验。美国先后颁布了反垄断的法律法规、反垄断执法指南及商业审查函等一系列的法律文件。相较于美国,欧盟欧盟专利联营反垄断的相关法律文件、条款主要有《欧共体条约》第81条和第82条、《240/96号规章》(1996)、《772/2004号规章》(2004)及《关于技术转让协议的指南》(2004)。对专利联营的关注比较晚且多是效仿美国专利联营反垄断的相关政策和规则。因此,下文将讨论最具有代表性的美国专利联营反垄断法规制情况。
1.《谢尔曼法》对于专利联营的相关规定
《谢尔曼法》是美国反垄断法律体系的支柱之一。《谢尔曼法》第1条可用于规制专利联营许可中专利权垄断行为的协议或合同的安排。《谢尔曼法》第2条主要是对滥用市场支配力量(或垄断力量)行为的规制,规制的对象不仅包括共谋限制竞争的市场主体,还包括单个市场主体垄断或企图垄断的行为。
2.《知识产权许可的反托拉斯指南》(1995)
美国1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》)是知识产权反垄断领域最重要的行为指南。该《指南》指出专利联营有利于市场竞争的情形[6]5:(1)整合互补技术;(2)减少交易成本;(3)避免昂贵成本的法律诉讼;(4)推动技术的扩散。专利联营可能会限制竞争的情形:(1)利用专利联营来进行集体定价、限制产量及划分市场;(2)联营成员加入联营之前会成为竞争者或很可能成为潜在竞争者,并且他们的交叉许可不能带来某种明显的社会经济效益的。[7](3)下面三种情况下,拒绝其它企业加入专利联营也