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论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响*本文为湖南省社科基金项目(编号05YB59)暨湘潭大学省“百人工程”学者培育计划项目(编号05BR06)“行政犯的构成与典型个罪研究”之阶段性成果。
黄明儒**黄明儒(1967-),男,湖北监利人,法学博士,湘潭大学法学院教授,博士生导师,主要从事刑法学研究(湖南湘潭,411105)。
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在罗马法时代就出现的自体之恶(mala in se)与禁止之恶(mala prohibita)观念,可以说是现代刑法中相对应的自然犯与法定犯抑或刑事犯与行政犯观念的最初萌芽。自然犯与法定犯的观念在整个18世纪是随着自然法思想而成长的,当时,自然犯与法定犯的区别建立在自然法的基础之上。而且,这一观念由于意大利学派的代表人物加罗法洛赋予了独特的犯罪社会学上的意义。[日]秋山哲治:《「自然犯—法定犯」与「刑事犯—行政犯」的概念》,载日本《刑法杂志》第4卷第2号。
他说:“我的考虑是,我们研究的第一步就是获得犯罪的社会学概念。虽然我们使用着法律上的概念,但其定义不仅仅属于法律专家。”[意大利]加罗法洛:《犯罪学》,中国大百科全书出版社1996年版,第19页。
可以说加罗法洛是最早正式阐述这对范畴的学者。他认为所谓自然犯是以缺乏人类本来就具有的爱他感情中最本质的怜悯之情和诚实的行为为内容的犯罪,而所谓法定犯则只是由立法所规定的犯罪,所以犯罪应该以自然犯为中心。怜悯之情和诚实具有直接与伦理、道德相联系的性质,他所谓自然犯的背后可以说存在着社会伦理。见大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第18页。
然而后来随着自然法的概念受到学者的非议,自然犯的观念也发生变更。即抛弃了自然法上也存在犯罪的思想,转而援引了道德这一观念。用道德来替换的自然法,在处以刑罚的行为之中,虽然被普通的社会道德心所排斥,但自然犯同道德心无关,进而变为法定犯。在德国所谓警察国家流行的基于自然法思想的学说就是如此,即自然犯就是作为实定法的准绳根据合适的自然法必须加以处罚的行为。见[日]须贝修一:《行政犯与刑事犯》,载日本《法学论丛》第33卷第6号。
自然法是基于社会伦理之上的法。自然法上的规范“不是刻在铜标或其它法标上,而是存在于万人心目中”。因此,自然法在国家制定的法或政府的命令出现之前人民就已经知晓。自然犯不仅在现代国家,它在所有的国家中都被视为必须加以处罚的行为。与此相对的是法定犯,它同自然法上的规范无关,它是违反了国家制定的法而产生的犯罪。学说上一般是将自然犯与刑事犯、法定犯与行政犯的观念作相同理解,如日本学者小野清一郎认为:“刑法法规在理论上可以分为两种,即固有的刑罚法规与行政刑罚法规。与他们的区别相对应犯罪可以分为刑事犯和行政犯。自然犯与法定犯的区别也几乎完全一致。”转引自[日]秋山哲治:《「自然犯—法定犯」与「刑事犯—行政犯」的概念》,载日本《刑法杂志》第4卷第2号。
因而,我们在讨论中一般为方便起见,统一使用行政犯与刑事犯这对概念。
一、行政犯与刑事犯的关系
有关行政犯与刑事犯关系的理论很多,不同立法例的国家,其学说也相应地有所差异。如在德国,一般均承认二者之间存在区别,但如何区分则存在以下几种主要的观点:一是行政犯与刑事犯本质相异说(即质的区别说)。该说主张行政犯与刑事犯存在本质上的区别,两者并非仅是