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政府采购基本法律问题研究*



平等互利、协商一致的原则。“平等原则最集中地体现了民事法律所调整的社会关系的本质特征。”[29]其次,政府采购的当事人在法律允许的范围内享有充分的自由。按照自己的自由意思决定缔结合同关系,任何机关、组织和个人不得非法干预。意思自由不仅是民法的规则,而且也是市场经济的基本规则,没有意思自由,也就没有真正的市场经济。第三,公平。政府采购要求兼顾双方利益,禁止显失公正。第四,等价有偿。政府采购与其他行政行为的一个显著区别就在于政府采购是通过等价交换的方式,有偿取得采购的标的物的所有权、使用权以及服务或劳务,而行政征收、征用等其它行政行为则不具有等价有偿的性质。
政府采购虽然具有民事法律行为的某些特征,但从实质上看,它与普通的民事行为又存在诸多重大区别,它仍然属于行政行为的范畴,这是因为:第一,用于政府采购的资金是公共资金,而不是私人或企业的资金。所以公共资金的使用必须按照法律的规定进行,特别是严格的预算限制和公共审计程序。第二,政府采购是公共组织“为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要。”[30]也就是说,政府采购是为了公共利益的需要,具有非赢利性。美国学者裴季在其《公共采购与物料管理》(Public Purchasing And Material Management )中指出:“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用,通常它们不是用于制造或转售之目的。”[31]第三,执行或管理政府采购工作的职员是实行功绩制的雇员,他们与私营或企业部门的雇员不同,他们没有赢利的需要或动机。第四,政府采购的过程是或必须是向公众完全公开,或者说在在公众的监督下进行。每次采购都应当记录进公共档案,政府采购过程除涉及国家安全的事项以外,不存在秘密,也不应当成为秘密。而私营或企业部门的采购则无须公开其采购的需求、来源、投标条款以及价格等。[32]第五,普通的民事合同行为遵循传统的意思自治和契约自由原则,而政府采购制度的核心是确保政府采购合同签定过程的公开性、公正性和竞争性,这就大大突破了传统的意思自治原则和契约自由原则,“是对传统合同法的一种制度创新”[33]。因为政府采购的过程由法律作更为严密地规定,政府采购及其物料管理人员必须严格按照法律、法规或规章进行或操作,没有多少例外,同私营部门的雇员相比,他们没有多少灵活性或自主裁量权。第六,作为负责进行政府采购的官员或普通的管理人员,他们的采购行为要受到公众或新闻媒体的监督。他们的不适当、不合理或消极懈怠的行为都有可能被暴光,而在私营部门,只有那些最为严重的失职或欺诈行为才有可能被新闻媒体所报道,而其他问题则在其内部解决。第七,政府,特别是中央及省市一级政府,他们掌握国家财政,他们甚至可以支配某个市场,这种情形使负责政府采购的官员处于相当关键的地位,或者说使他们获得极为重要的权力,这种权力极为容易被不当行使,或者被滥用。而在私营部门则不可能存在这样的情况。
(三),政府采购的基本特征
通过对政府采购的含义及其性质的分析,我们可以发现:政府采购行为具有民事行为的某些特征,但又不同于普通的民事行为;它在本质上属于行政行为的范畴,具有行政行为的许多性质,但又不同于一般的行政行为,政府采购行为实质上是一种行政合同行为[34],行政