从刑法谦抑到刑法前移.docx

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谦抑主义的立法要求刑法谦抑主义不仅指立法的谦抑性，还包括司法的谦抑性。就刑事立法而言，刑法的谦抑主义究竟需要依据什么标准进行判断，学者间也进行了一些有益的探讨。有学者提出了专门的标准：一是这种行为在大多数人来看，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；二是对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；三是对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；四是对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；五是对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；六是对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。[9]但此类标准终究也并没有明确告知哪些行为应当适用刑法进行规范，哪些行为不应当适用刑法规范。就各国刑法自身的立法变革而言，究竟哪个时期的刑法最正当、合理，恐怕难以找到一个数量公式来予以判断。就各国刑事立法的比较而言，通过对各个国家刑法的犯罪圈和刑罚程度的规定进行比较研究确定哪个国家的刑法更科学也不可能，因为每个国家都有自己的国情。刑事立法谦抑主义的判断标准终究还需依据期待共性这个原点进行判断，这种期待就是刑法的适用必须是对其他法律规范的补充，各个国家的刑事立法都应当遵守这一补充性原则。这种补充性的实现必须满足三方面的要求：刑事制裁的时效性、不可欠缺性和狭义的相当性。实效性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。不可欠缺性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的不可欠缺的手段。狭义的相当性是指国家进行处罚应当具有适格性。[10]综上所述，刑法谦抑性是一种超验期待，是各国刑法永久的追求，是当代各国刑法本身的应有品质。同时，各国刑法所体现的谦抑性又具有相对性和局限性，各国在践行谦抑性的过程中又展现出了不同的个性。各国刑事立法是否偏离谦抑性原则只能依据刑法的补充性标准进行判断。
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刑法的经验实践——地位前移
在域外刑事立法频繁变更的背景下，我国97《刑法》颁布至今的14年期间共颁布了8个《刑法修正案》，这使得刑法荣登为近年来我国修改频率最高的法律，表现出了明显的活性化趋势。刑法作为最严厉的法律决定了其在法律体系中应当是最稳定的法律，如此高频率的修订不但与刑法的稳定性原则相违背，而且在我国的立法、司法实然现状中难以寻觅刑法谦抑的足迹。反而感觉到刑法的脚步越来越近，“刑法谦抑”已然发展为“刑法前移”了。这种“前移”将越来越多的行为被归为刑法调整的范畴，而其结果是公权力将越来越多地侵入到了公民的私人领域，形成泛刑法化的趋势。
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