伯纳斯法律的经济分析.doc

波斯纳法律的经济分析
1它以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率” 作为核心衡量标准，以“成本收益”及财富最大化方法作为基本分析工具，来研究法律问题。 自始至终贯穿其中的一条主线就是把效率作为法律的基本决定的，但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就留给法律制度来 解决了。就资源配置方法而言，法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性 资源使用方法的更有效的机制。
4分权的目的在于防止国家强制力的垄断化，这种垄断的潜在成本比其他任何垄断的成本要 高得多。美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权，这一事实提出了行 政程序的合法性问题，旨在避免政治权力过度集中的危险。
5行政机构由于能够在行使行政权的同时行使司法和立法权而湮没了分权。
6波斯纳在《并非自杀式权利法案：国家紧急状态下的美国宪法》中强调，他并非是反对美 国宪法，而是对法学家们表述美国宪法的方式感到不满，美国宪法的制定被神话成一个神圣 时刻，这个时刻诞生出对自由的野蛮维护，在美国宪法的一般性解读中，宪法对自由权利的 保护已经被演绎得很极端，它成了一种迷信，它的含义被宽泛宏大地解释，以至于政府很多 必要的迫不得已的紧急措施，都会惹上“违宪”罪名，于是，导致大量而持久的口诛笔伐。
援引英国“食尸案”在落难的情形下，存活是最高价值，遵守法律刻板的条款是次要的。 波斯纳借喻当下,美国的国家安全是最高价值，国民的自由和隐私权利保障则可以稍作迁就。 令他厌恶的是，知识界总认为这种迁就是“危险而恐怖的，”唯恐会颠覆美国的自由价值， 他们多虑得像只麻雀
实用主义并非自由主义一样是一个拥有特定立场的政治流派，实用主义没有一个独特的公 式可以计算出任何一个法律问题的答案，一切取决于法官在个案面前的对于后果的权衡，实 用主义的“公分母”就是“一种努力以思想为武器，使更为成效的活动成为可能，并以未来 为导向的工具主义二这就使得实用主义法官摆脱了特定的政治立场对于法律问题的判断， 而将一切委之于自身对于后果的估量之上。
在德沃金的论述中，表面上看来是法官超越了法律规则，似乎法官通过解释在创造法律, 然而，他的法律观是“整体性的法”，也就是说除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则 和政策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而不是什么“造法”。由 于有“整体性的法”存在，在他那里，即使面对再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案。 而不存在“法律漏洞”问题。即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化，或法本身存在不协 调，整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”，只要我们注意到了 “法 的整体性”因素，法律解释就能达至客观。
法律并不是单由一堆规则构成的，它是“封闭完美的体系”，解释就是对此体系中某问题 的"重构”而已。卡多佐“最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方，否 则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。”波斯纳的工具主义的法律观，是一种以不确定 性的法律观来代替和瓦解了 “整体的法”“整体性的法”在他眼中成了一种“浪漫主义”，法 律仅仅以为着对话者们在特定的语境下通过交流所获得的共识，我们之所以进行法律解释，
只不过是进行“法律推论部分的可接受性”罢了。
萨缪尔斯将法律和经济过程看成是一个统一的系