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论破产撤销权论破产程序中的撤销权摘要:破产法上的撤销权制度是民法中撤销权制度的延伸,指破产管理人或破产清算人,对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为,所享有的请求人民法院予以撤销的权利。破产撤销权制度在于保护破产程序中债权人整体的利益。本文立足于破产撤销权的基本理论,论述了破产撤销权的构成要件、范围、行使及其效力。关键词:撤销权债权人整体利益有偿行为恶意破产法上的撤销权,是指破产管理人或破产清算人,对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为,所享有的请求人民法院予以撤销的权利。各国破产法对该项权利称谓不同,在德国称为“取消权”,在日本称为“否认权”,在英国称之为“否决权”(avoidingpower),在美国及我国台湾破产法中称为“撤销权”。虽然称谓不一致,但其实质内容是一样的。[1]撤销权起源于罗马法上的“废罢之诉“制度。在查士丁尼时代,即以保罗诉权承认债权人的撤销权。根据该制度,债务人的行为分为有偿行为和无偿行为,有偿行为以债务人有侵害意思与受益人对侵害事实有认识为要件,无偿行为则不要求主观要件。到14世纪,意大利首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。这一制度首先是在民法中发挥作用,后来逐步延伸到破产程序中,成为破产法上的重要制度。破产法上的撤销权制度是民法中撤销权制度的延伸,这一看法也已经是学者们的共识。破产撤销权制度在于保护破产程序中债权人整体的利益。保护破产程序中债权人整体利[2]益的制度除了破产撤销权制度,还有破产无效行为制度。很多国家要么采用破产撤销权制度,要么采用破产无效行为制度。德国、美国等国家采用破产撤销权制度。在我国1995年颁布实施的《企业破产法》(试行)中,仅仅在第35条规定了破产无效行为制度,它与国外破产法上的撤销权性质不同。而在2003年的《破产法》(草案)(征求意见稿)中第33条、34条、35条的规定则采用了破产撤销权和破产无效行为制度两种制度并存的立法模式。无效行为制度的主要区别是:(1)两者建立的基础不同,关于破产撤销权制度与破产破产宣告的效力,有溯及主义与无溯及主义两种立法例。英国法承认有溯及主义,认为破产程序剥夺债务人管理和处分其财产的效力及于程序开始前法律规定的期间内债务人之有关财产的行为,并使之归于无效;德国法则承认无溯及主义,认为破产程序开始的效力只能及于债务人在程序开始后所为的行为。针对债务人在破产程序开始前,规避法律而实施的损害债权人的行为,承认无溯及主义的国家通常以撤销权制度予以补充。因而,撤销权制度建立在破产宣告无溯及力主义之上,而无效行为制度则反映了破产宣告溯及力主义;(2)对破产人在破产程序开始前所为的财产行为的影响不同。可撤销行为在依法被撤销之前,仍是有效行为。如撤销权人不行使撤销权,其行为与一般法律行为无异。而在无效行为制度中,破产程序开始前依法成立的行为,即使是已发生效力的行为,也因程序的开始而当然、确定地不生效力;(3)权利行使主体不同。撤销权的行使主体只能是破产管理人或清算人,而对于无效行为,当事人无论是谁均可主张。撤销权人必须以诉讼的方式行使撤销权,而无效行为制度不需要以诉讼的方式进行,但当事人对是否有效存有争议时,也可以提出确认之诉讼。不过,撤销权一经行使,结果与无效行为制度相同。[1]李永军著《破产法律制度》,中国法制出版社,2000年第255页。[2]邢丹“破产撤销权的制度设计”载《当代法学》,2005年第9期。1法国85-98号法律采纳的是无效行为制度,该法第107条规定:“自停止支付之日起,债务人所进行的下列行为无效:(1)无偿转让动产或不动产的所有权;(2)签定债务人一方义务大大超过对方的双务合同;(3)支付不到期债务;(4)使用下列以外的方式支付到期债务:现金商业票据,转帐,1981年1月2日第81-1号法律为方便企业信贷而规定的转让单或商务活动中允许的其他支付方式;(5)依民法第2075-1条规定而进行的款项保管或寄存;(6)为停止支付前的债务在债务人的财产上设立法定或者约定抵押权,夫妻法定抵押权或其他质权。”而在大陆法系的其他一些国家,如日本、德国等则实行撤销权制度。如德国新破产法第129条规定:“破产程序开始前所为的损害债权人利益的行为,破产管理人得依本法第[3]130-146条的规定予以撤销。”通过对破产无效行为制度与破产撤销权制度的比较,前者有利于保护了债权人的利益,但对债务人则过于苛刻。如果破产法一概认定债务人在法律规定的期间内所为的“对未到期债务提前清偿”、“放弃自己的债权”、“对原来没有财产担保的债务提供财产担保”等财产行为当然无效,也不利于对第三人的保护和商业交易安全的维护,故应采撤销权制度较为合理。正在制定的《中华人民共和国破产法》(草案)就采纳了撤销权制度。破产法上的撤销