德国宪法案例.docx

1958的“药房案”(Apothekenurteil)[15]是联邦宪法法院适用比例性原则的标志性案件。在该案件的判决中,联邦宪法法院首次对最少侵害的检验(必要性检验)和狭义的比例原则(衡量的检验)作出了区分,认为狭义的比例检验是比例原则中一个相对独立的部分。
    该案案情大致如下:巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项规定新设药房须符合一定的条件,即只有新的药房在商业上可行,且对附近的竞争不造成经济损害,邦法才授权颁发新的执照,从而把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。一位新移民是东德的药剂师,他向巴邦政府申请营业执照。但根据上述邦法的规定,邦政府拒绝批准他开业。该东德移民于是提出宪法诉愿,宣称邦政府决定及有关邦法条款侵犯了其职业自由。因此,这里的关键问题是:巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项(规定新设药房必须符合一定的要件)是否与基本法第12条第1项第1句所保护的职业选择自由相抵触。最终宪法法院认为,巴伐利亚邦的立法者超越了基本法12条第1项就规制职业行使所划定的界限,因此,宪法诉愿得到支持。
    法院的论证是一个含有三要素的检验框架[16]:第一,适宜性检验,也就是合理关联的检验,即假使巴伐利亚邦药剂师法案中的开业限制被取消,其对有序的药物供给所能造成的干扰程度,是否将危害国民健康。联邦宪法法院认为:“如果允许在职业和道德上合格的申请者从事职业,他们对公众的直接损害一点也不明显,因而议会经常不能证明,对职业选择的限制和所期望的后果之间具备联系”。该法院进一步认为,立法者所考虑的国民健康的危险,有部分原因根本不是来自药房事务的范围。第二,必要性检验,也就是最少侵害手段的检验。例如法院认为“基于公共利益的考虑,职业行为可被合理的规章所限制,然而选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制”。“在对职业选择自由之侵犯不可避免的情形下,立法者必须永远使用对宪法权利限制最小的控制手段”。第三,狭义比例的检验,即衡量的检验。法院对宪法权利在基本法价值秩序中的地位以及所受侵害的强度、不同公益的重要性及其受侵害的迫切性等因素加以权衡比较。法院认为:“依基本法的根本见解,自由的人格是最高的价值,并且,在涉及职业选择时应维持最大可能的自由”,此等自由“只能在为保护公益绝对必要的范围内,始能加以限制”。想满足这两方面——在社会的法治国中同属正当——的要求,答案恐怕只能求之于“审慎地衡量当下彼此对立(有时是相互反对)的利益之重要性如何”。[17]
    药房案以后,德国联邦宪法法院更加积极地鼓动,并不断完善(形式化)比例原则。1963年法院主张把比例原则运用到所有限制基本权利的案件中[18],1965年法院宣称(没有作权威的引证):“在联邦德国比例原则拥有宪法地位”[19],1969年法院宣布比例原则是一个“所有国家行为的卓越标准”,约束所有的公共权力。[20]
 二、德国宪法中比例原则的规范结构
    当今通说认为,比例原则具有“三阶结构”,即主要由适宜性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个次级原则组成。但是,从德国法律史上看,在二战后的基本法时代,狭义的比例原则,即比例性衡量的检验才广受关注。所以,狭义比例原则在比例原则中扮演着举足轻重的角色,乃是一种宪法实践的结果。
    1.“必要性检验”为重心的时期