浅析工程建设中的挂靠行为及治理对策.doc

浅析工程建设中的挂靠行为及治理对策.doc浅析工程建设中的挂靠行为及治理对策当前,工程建设领域中普遍存在借用他人资质进行投标或承揽工程的现象,即所谓的“挂靠”,挂靠不属丁法律概念范畴,它是人们针对现实中存在的现象加以概括和提炼后形成的一种形象称谓。现实屮,挂靠行为普遍存在,屡禁不止,危害极大。本文试对工程建设领域中施工单位的挂靠行为进行探讨并提出治理对策。一、挂靠行为的界定a挂靠”,即“挂靠经营”,具体到工程建设领域屮,是指法人、社会团体和自然人以他人名义投标或以他人名义承揽工程的行为。允许他人使用自己资质的企业称为被挂靠人,使用被挂靠人资质进行投标或承揽工程的企业或自然人为挂靠人。在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规屮,并没有将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义从事施工活动,由此看「挂靠”与“借用”实际为相同的概念。“挂靠”一般具有以下几个特点:一是挂靠人没有工程施工的主体资格,或者虽有资格,但不具备与建设项目相适应的资质等级;二是挂靠人须向被挂靠人交纳一定数额的管理费;三是挂靠人一般采用借用、租用被挂靠人经营资质等手段,以被挂靠人的名义投标、订立合同并办理有关手续,但被挂靠人不对实际施工活动实施管理,或仅有形式上管理,不承担实质性责任。结合挂靠行为的特点可以推定,当符合以下情形之一的,即可以认定是挂靠行为:(-)以转让、租借、买卖或以交纳管理费等方式获得使用他人资质资格证书及相关资料并以他人名义投标或承揽工程的;(-)投标保证金从非投标单位银行账户转出,或虽由投标单位银行账户转岀,但先由非投标单位人员将投标保证金存入投标单位账户,或以其他方式抵押的;(三) 投标文件及技术性文件由非投标单位编制或由非投标单位委托相关单位编制的;(四) 投标或承包工程单位使用的建造师(项目经理)、造价工程师(造价员)及与项冃有关的主要技术、质量、安全和其他施工管理人员,为非投标单位的注册人员或非投标单位人员的:(五) 工程款、农民工工资等不在投标单位核算,而实际由项目负责人直接支配和独立核算,且项目负责人非投标单位人员的;(六) 施工合同约定的施工单位的主要项目管理人员不到岗或严重缺岗,而实际由他人履行职责且他人为非投标单位人员的。二、挂靠行为产生的原因1、市场竞争激烈随着我国经济的强劲发展及城市化进程的加快,工程建设项冃的数量在不断增长,但相应的施工企业数量也不断增多,而由于利益的诱惑,大量无资质的企业、个人也涌入工程建设领域,形成了“僧多粥少”的局面,大量无资质的企业、个人或低资质施工企业为求生存发展,必然会采取包括挂靠在内的各种手段承揽工程。2、 法律法规及相关配套制度不够完善现有的法律法规,原则性规定多,具体操作细则少。例如:《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》等都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止,并规定了相应的法律责任及处罚规定,但都是些原则性的规定,缺乏相关配套性的解释,更未对挂靠行为作详细的、可操作性的界定,而现实中的挂靠行为乂形式多样,直接导致认定困难、处罚难度大的局面。3、 监管手段落后,打击力度不大挂靠行为具有相当的隐